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徐州十博:建设工程施工十博10betapp中实际施工人的认定

作者:徐州十博 发布于:2017-4-17 3:21:27 点击量:

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  法律依据

  1.《最高人民10bet<关于审理建设工程施工十博10betapp案件适用法律问题的解释>》

  第一条 建设工程施工app具有下列情形之一的,应当根据app法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:

  (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

  (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

  (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

  第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工app的行为无效。人民10bet可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。

  第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民10bet应当依法受理。

  实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民10bet可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

  2.《北京市高级人民10bet<关于审理建设工程施工十博10betapp案件若干疑难问题的解答>》

  18.《解释》中“实际施工人”的范围如何确定?

  《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工app的承包人,即违法的专业工程分包和劳务作业分包app的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人);建设工程经数次转包的,实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。10bet应当严格实际施工人的认定标准,不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的,应当不予受理,已经受理的,应当裁定驳回起诉。

  建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的,按照工资支付的相关法律、法规规定及《北京市高级人民10bet关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》妥善处理。

  相关案例

  1.依据承包人的意思表示从事施工管理的项目负责人不是法律规定的实际施工人——黑龙江省环亚建筑工程有限公司与哈尔滨医科大学附属第四医院及原审第三人刘国力建设工程施工十博10betapp上诉案

  本案要旨:承包人指定他人依据其意思表示负责施工工程的管理与建设,该被指定人是施工工程的负责人或者管理人,而不是法律规定的实际施工人。

  案号:(2009)民一终字第7 5号民事判决

  审理10bet:最高人民10bet

  来源:《中国审判案例要览》

  2.建设工程施工app中实际施工人身份的确认应结合“app的实际履行情况”等因素综合审查确认——福建省利恒建设工程有限公司与福建省仙游县世和房地产开发有限公司建设工程施工十博10betapp申请再审案

  本案要旨:建设工程施工app中,施工人没有资质使用法定资质建筑施工企业名义进行实际施工而产生争议的,对实际施工人身份的认定,应结合“app的实际履行情况”、“施工的实际支配权”、“其他相关资料” 等因素综合审查确认。

  案号:(2013)民申字第231号

  审理10bet:最高人民10bet

  来源:《立案工作指导》2013年第4辑 总第39辑

  权威观点

  实际施工人的认定

  实际施工人的概念和内涵是什么呢?《app法》在建设工程app一章中有关主体的称谓有以下几种表述:发包人、总承包人、承包人、第三人、分包单位、施工人、监理人、勘察人、设计人。这些概念中与建设工程施工app有关的概念为发包人、总承包人、承包人、第三人、分包单位、施工人。第二百七十二条规定:禁止分包单位将其承包的工程再分包。此时的“分包单位”应为合法的分包主体,在本条中表述为分包人。第二百七十二条规定:发包人可以与总承包人订立建设工程app,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工app。第二百八十一条规定:因施工人的原因致使建设工程不符合约定的,发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人应当承担违约责任。上述法律规定可以看出,“施工人”概括了建设工程施工app的所有施工主体,包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人。进一步还可以看出,《app法》中的“施工人”是指有效建设工程app主体,不应包括转包、违法分包app的施工人,即“施工人”不应包括转承包人和违法分包的承包人。本条表述的“实际施工人”与总承包人、分包人并列的,在概念的内涵上不应当与总承包人、分包人概念重复,而是指转包和违法分包的承包人,为了区别《app法》规定的合法的施工人本条使用了“实际施工人”的表述方式。在《最高人民10bet<关于审理建设工程施工十博10betapp案件适用法律问题的解释>》中有三条使用了“实际施工人”的概念,即第四条、第二十六条和《最高人民10bet<关于审理建设工程施工十博10betapp案件适用法律问题的解释>》第25条,三处均是指无效app的承包人,如转承包人、违法分包app的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工app的承包,各级10bet办案时,应当注意区分本条的“实际施工人”与法条表述的“施工人”内涵是不一样的。

实际施工人的内涵界定

  我国《app法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规在表述承包人概念时使用了以下几个概念:承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等,均没有出现过“实际施工人”的表述。实际施工人作为法律概念首次出现在《最高人民10bet<关于审理建设工程施工十博10betapp案件适用法律问题的解释>》中,具体为《解释》第1、4、25、26条。“实际施工人”是《解释》创制的概念,旨在描述无效app中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等,包括:借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。实践中通俗所称的“不具有建筑施工资质的施工队”、“不属于建筑企业设立的项目部”、“包工头”等均属于实际施工人的范围。从上述法条文义表述中可以看出,实际施工人出现的前提要件是建设施工app存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。《最高人民10bet建设工程施工app司法解释理解与适用》对“实际施工人”的定义为“无效app的承包人,转承包人、违法分包app的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工app的承包人”,这是目前对“实际施工人”较为权威准确的定义。通俗地讲,实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。

  由于“实际施工人”是《解释》创制的,且实际施工人的诉权是一项应当谨慎行使的权利,因此我们不能脱离《解释》随意扩大实际施工人的范畴。笔者认为,“实际施工人”应包括:1.合法专业分包、劳务分包中的承包人不属于实际施工人;2.各工种农民工个人不属于实际施工人;3.在层层多手转包链条中,中间转包人属于实际施工人;4.为了规避国家法律对施工企业资质管理的规定,采取挂靠、联营、内部承包等多种形式借用有资质的建筑施工企业名义,而成立的所谓内设项目部、分公司等属于实际施工人。

  实际施工人的债权人不是实际施工人

  对于实际施工人欠付材料供应商的建筑材料款、借款等形成的债权债务关系,由于实际施工人的债权人不是实际施工人,无权适用《建设工程施工app解释》第26条第2款规定,实际施工人的债权人不得以发包方或者总承包方为被告向人民10bet提起诉讼。

  实际施工人的界定

  目前较为一致的观点认为,实际施工人应该是指无效建设工程施工app的承包人,包括转承包人、违法分包app的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人,而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。最高人民10bet民一庭编著的《最高人民10bet建设工程施工app司法解释的理解与适用》意见也认为,实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的app,并形成了事实上的权利义务关系,即此时转承包人、违法分包的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的app关系,在这种情况下,才准许转承包人、违法分包的承包人作为实际施工人,以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。这一意见对《解释》第二十六条第二款的适用进行了限定。

  有观点认为《解释》第二十六条第二款对农民工利益的保护是一种间接保护,该条对app相对性原则的突破是有限度的,农民工个人不能以实际施工人身份、以发包人为被告提起追讨工资的诉讼。笔者同意上述观点,虽然《解释》第二十六条第二款创设的目的是为了保护农民工的利益,但从上述分析可以得出,该条款针对的对象主要是缺乏建筑资质的建筑企业和施工队,通过加强对这些建筑企业和施工队的保护而间接的保护农民工的利益。因此,审判实践中,应正确理解《解释》第二十六条第二款的真实内涵,严格控制实际施工人的范围,不宜单纯根据字面含义,将所有参与建设工程施工的主体都界定为实际施工人。对于因劳务分包、承揽、雇佣等法律关系参与了建设工程施工的农民工个人,应严格按照app相对性原则向其app相对方主张权利,而不应简单适用《解释》第二十六条第二款,加重发包人的法律责任。



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